Artigo falimentar

Alan de Macedo Simões

QUÓRUM ESPECIALIZADO NA ASSEMBLÉIA-GERAL DE CREDORES:

Formas de calcular

(entendimento dos artigos 45 e 58 da Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. ASSEMBLÉIA-GERAL DE CREDORES: (ARTIGO 41 E SS E 58)

2. PARA APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO (ARTIGO 45):

3. PERDI EM UMA DAS CLASSES, ESTOU FALIDO?

3.1. Situação 1

3.2. Situação 2

4. COMO CALCULAR OS QUÓRUNS?

4.1. Credores trabalhistas:

4.2. Credores com garantia real e ou credores quirografários:

4.3. Credores Trabalhistas

4.4. Credores com Garantia Real e ou Quirografários:

5. SIMULAÇÕES

6. SIMULAÇÃO DEMONSTRATIVA

6.1. Simulação do artigo 45

6.2. Simulação do artigo 58

INTRODUÇÃO[1]

O estado de crise econômica, caracterizado pela inadimplência contumaz, prazos não cumpridos e uma série de descumprimentos financeiros e negociais que a empresa pode vir a atravessar é como um período negro, onde o estado lógico de bom funcionamento e as consagradas lições de administração começam a ser esquecidos, o quadro da saúde da empresa em problemas começa a se enegrecer.

O estado pode agravar-se até o momento onde não haja mais credibilidade na empresa. Cada vez é mais difícil renegociar com fornecedores, credores começam a buscar contatos cada vez mais freqüentes, e toda a negociação típica que prevê um quadro de falência.

Para que não seja feito um pedido de falência, hoje, com a Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, pode-se solicitar ao Poder Judiciário, a recuperação da empresa, através do Plano de Recuperação de Empresas. Esse plano tem natureza jurídica anômala (não prevalece a livre manifestação, mas sim à vontade da maioria).

Quanto à natureza processual, ela também é distinta, pois o juiz não intervém neste processo de recuperação, apenas observa a legalidade dos atos; cumpridos os requisitos, está obrigado a aceitar. A verdadeira expressão da vontade se dá na Assembléia-Geral de Credores. Então, estudemos sobre este ente da relação, a Assembléia-Geral de Credores.

1. ASSEMBLÉIA-GERAL DE CREDORES: (ARTIGO 41 E SS E 58)

A Assembléia-Geral de Credores[2] é soberana, pois, desde que as suas decisões sejam operadas nos limites da Lei, não sofre a intervenção jurisdicional. Suas decisões são por maioria qualificada, devido à complexidade de estabelecer um consenso geral, lembrando que a mora, neste caso, só prejudicaria a situação da empresa. As decisões da Assembléia-Geral de Credores representam a manifestação da vontade dos credores, por isso, seu voto é livre, contudo, aqueles que participaram da assembléia[3] sujeitam-se ao que está decidido nela, estando obrigados a aceitar o plano, no caso de sua aprovação.

A Assembléia-Geral de Credores é um dos principais fundamentos da Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Sendo um órgão com deveres, atribuições e finalidades legais definidos. O direito a voto (artigo 39) na Assembléia-Geral de Credores, que é presidida pelo administrador judicial, pode ser representado, desde que expresso na procuração ou até 24 horas antes[4]. Os sindicatos, quando representantes da classe trabalhista, também podem, desde que expresso nominalmente até 10 dias antes[5].

Entre as atribuições da Assembléia-Geral de Credores está a de que a eles compete decidir sobre a viabilidade econômica do devedor. A aprovação do Plano se dá mediante a manifestação positiva da maioria, caracterizando assim uma verdadeira concordata[6].

A Assembléia-Geral de Credores está composta por três Classes de Credores, delimitadas no artigo 41, que conferimos a seguir:

Artigo 41. A Assembléia-Geral será composta pelas seguintes classes de credores:

 I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

§ 1^o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor[7].

§ 2^o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado[8] e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

2. PARA APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO (ARTIGO 45):

Como já citamos, a aceitação do Plano de Recuperação se dá na aprovação por maioria, e não unanimidade, devido a dificuldade de se chegar a um consenso. Mas esta maioria tem certas especialidades, que o artigo 45 nos traz. Podemos ver in verbis:

Artigo 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no artigo 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

O caput do artigo 45 não nos traz nada mais que a mera lógica de uma reunião.  Vimos que a intervenção judicial se dá apenas no intuito da estrita observância dos pressupostos da Lei. Assim, o caput deste artigo nos traz essa mera qualificação para o Plano, a aprovação. Os moldes dessa aprovação se dão no desdobrar do artigo, como veremos a seguir.

O §1º do artigo 45, dos fala do quórum qualificado necessário para a aprovação. Já sustentamos que não podemos esperar a unanimidade das opiniões, por isso a aprovação se dá pelo voto da maioria dos presentes. Todavia o quorum é qualificado, como vemos in verbis:

§ 1^o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do artigo 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

Assim, notamos que o quorum aqui passa por dois crivos, o primeiro é o aspecto qualitativo, representado pela maioria dos créditos em cada uma das classes especificadas nos incisos II e II do artigo 41, que já foram observados e se tratam, rapidamente, dos credores com garantias reais e os quirografários.

O artigo se refere aos presentes na Assembléia e não os presentes em cada classe, até porque, como já sustentamos, o devedor não está obrigado a chamar a todos os seus credores para a Assembléia. Quanto aos credores trabalhistas, a Lei trouxe uma especificação especial, que está ensejada no §2º, como vemos:

§ 2^o Na classe prevista no inciso I do artigo 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

Com relação aos credores relacionados no inciso I do artigo 41, ou seja, os credores trabalhistas, a eles não foi concedido o benefício do voto qualitativo, apenas o chamado “voto por cabeça”, ou seja, cada credor tem direito a um voto, seja qual for o valor de seu crédito. Isso se dá pelo mesmo motivo do juiz não intervir na Assembléia-Geral de Credores, é o fato de que ali é uma negociação difícil e regulada pelo ius mercatorium, isso quer dizer que as Leis do mercado mandam, por isso, os credores trabalhistas e o magistrado não teria toda a malícia necessária para essa tomada de decisão tão importante[9]. Para que o Plano de Recuperação seja aprovado, esses dois parágrafos devem ser preenchidos concomitantemente.

Todavia, o artigo não acaba por aqui. Temos o §3º, que nos traz um importante fator sobre o quorum. Vemos a seguir:

§ 3^o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

A hipótese trazida no parágrafo anterior se refere aos créditos para fim de instalação, mas não de deliberação. Isso porque faltaria interesse em deliberar àquele que não tem o seu direito a recebimento dos créditos afetado.

Se o Plano alcançar êxito nesses moldes, está aprovado. Contudo, ainda existe a possibilidade prevista no artigo 58, que veremos a seguir.

3. PERDI EM UMA DAS CLASSES, ESTOU FALIDO?

Então, depuramos que a aprovação passa a ser exclusivamente uma negociação entre a parte devedora e seus credores, sistema, como já dissemos, baseado no sistema americano e distinto do sistema francês. Aqui não há lacuna nenhuma para o entendimento do juiz, é a mera matemática expressa que resolverá a questão. Assim, a Lei faz com que o interesse individual transfigure-se no interesse coletivo manifesto na Assembléia-Geral de Credores. Claro que, sempre, visando a manutenção da empresa que ainda seja viável[10].

Essa aprovação se dá na aprovação do Plano de Recuperação, nos moldes que já estudamos, mas pode ocorrer que não seja aprovado o Plano pelos requisitos do artigo 45, isso quer dizer que já está consumada a possibilidade de falência?

O artigo 58 nos traz o que o direito americano costuma chamar de “cram down” que é a possibilidade da concessão da recuperação ainda que não aprovada em todas as classes de credores.

Assim, deve o juiz conceder a recuperação se cumpridas as exigências do artigo 58, ainda que descumpridas o do artigo 45.

Vejamos literalmente o que nos traz o artigo 58:

Artigo 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do artigo 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela Assembléia-Geral de credores na forma do artigo 45 desta Lei.

O caput se refere, em especial, á situação prevista no artigo 45, que já foi objeto de estudo, mesmo que perfunctório.

Mas há algumas ressalvas, que veremos na seqüência:

§ 1^o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do artigo 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do artigo 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de ⅓ (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1^o e 2^o do artigo 45 desta Lei.

§ 2^o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1^o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado[11].

O parágrafo primeiro nos traz a possibilidade de ser acatado o Plano de Recuperação ainda que não aprovado em todas as classes. Para que isso ocorra, a Lei nos traz apenas duas situações, bastante restritas.

3.1. Situação 1

A primeira é a que ocorra , concomitantemente, a aprovação de mais da metade do valor de todos os créditos presentes na Assembléia e a aprovação de duas classes de credores como apregoa o artigo 45.

Na classe que rejeitou a proposta, ela deve ter sido aprovada por número maior de ⅓. Esse número é contado nas formas dos parágrafos 1º e 2º do artigo 45, como já estudamos, por cabeça aos créditos trabalhistas e por cabeça e percentual de créditos dos demais.

3.2. Situação 2

Quando houver apenas duas classes de credores, que seja aprovado em uma delas e que seja respeitado o mesmo percentual de ⅓ na classe rejeitada, sem desconsiderar a somatória total dos créditos, como na situação anterior.

Esse percentual de ⅓ permanece respeitando os moldes do artigo 41 desta Lei, ou seja, quando a classe rejeitante for a classe dos credores com créditos trabalhistas, será por maioria de credores votantes, independentemente do valor dos créditos individuais (voto por cabeça). No caso de qualquer outra classe, passa a ser considerada a proporção de créditos e votos.

4. COMO CALCULAR OS QUÓRUNS?[12]

Diante do que vimos, podemos depurar algumas fórmulas para cálculo do quorum suficiente para a aprovação do Plano de Recuperação, segundo o artigo 45.

4.1. Credores trabalhistas:

Aos credores trabalhistas, que votam apenas por cabeça, sua apuração passa a ser a da fórmula abaixo:

AP= NTVF  > 0,5

        NTV

Legenda:

AP - Aprovação

NTVF – Número Total de Votos Favoráveis ao Plano de Recuperação.

NTV – Número Total de Votos

Ou seja, a aprovação está condicionada a que o número total de votos favoráveis, divididos pelo número total de votos dos presentes dê um valor superior a 0,5.

4.2. Credores com garantia real e ou credores quirografários:

Para os credores com garantias reais e credores quirografários, o modo de cálculo de cada uma das classes tem a sua fórmula um pouco ampliada da anterior. Aqui devemos condicionar a aprovação à seguinte situação:

AP =   NTVF     +   ∑ C VF        > 1

  NTV           ∑ C T

Legenda

AP – Aprovação

NTVF – Número Total de Votos Favoráveis ao Plano de Recuperação.

NTV – Número Total de Votos

∑ CVF – Somatória dos Créditos dos Votos Favoráveis

∑ CT – Somatória dos Créditos dos Votos

Obteremos a aprovação de cada classes se o número total de votos favoráveis, divididos pelo número total de votos dos presentes dê um valor superior a 0,5 e a somatória dos créditos correspondente aos votantes favoráveis, dividido pelo total do passivo presente na Assembléia resulte em um valor superior a 0,5, o que, ao final, deve resultar maior a 1.

Portanto, pelo que vemos do artigo 45, será aprovado o Plano de Recuperação que satisfizer a seguinte expressão:

AP =       ( ∑ C VF)   +  NTVF      +         ∑ C VF    +   NTVF   +    NTVF     > 0,5

     ∑ C T               NTV                 ∑ C T               NTV            NTV

NCV

Legenda

AP – Aprovação

NTVF – Número Total de Votos Favoráveis ao Plano de Recuperação.

NTV – Número Total de Votos

∑ CVF – Somatória dos Créditos dos Votos Favoráveis

∑ CT – Somatória dos Créditos dos Votos

NCV – Número de classes votantes

Ou seja, a somatória dos valores obtidos na primeira classe, somado ao obtido na segunda classe, mais o voto da terceira classe dividido pelo número de classes presentes deve ser maior do que 0,5.

Segundo o artigo 58, devem ser considerados os moldes do artigo 45 para as classes que aprovaram o Plano de Recuperação e estabelece uma segunda fórmula para a classe que recusou, esta fórmula pode ser dividida em duas, apenas recuperada a fórmula acima. Assim ficando:

4.3. Credores Trabalhistas

AP = NTVF  > 0,333

         NTV

Legenda:

AP - Aprovação

TV – Total de Votos

NTVF – Número Total de Votos Favoráveis ao Plano de Recuperação.

NTV – Número Total de Votos

4.4. Credores com Garantia Real e ou Quirografários:

No caso de ser uma destas classes, a fórmula passa a ser:

AP =  ∑ C VF  +   NTVF   > 0,66

∑ C T           NTV

5. SIMULAÇÕES

Suponhamos que a classe perdedora seja a classe trabalhista, assim, poderíamos depurar que a aprovação seria aquela que atendesse a seguinte expressão[13]:

AP =     ∑ C VF   +   NTVF    +       ∑ C VF       +   NTVF   +    NTVF     > 2,33    

  ∑C T                         NTV                  ∑ C T              NTV            NTV

Legenda

AP – Aprovação

NTVF – Número Total de Votos Favoráveis ao Plano de Recuperação.

NTV – Número Total de Votos

∑ CVF – Somatória dos Créditos dos Votos Favoráveis

∑ CT – Somatória dos Créditos dos Votos

Já para qualquer outra classe, a fórmula seria uma só:

AP =      ∑ C VF + NTVF   +  NTVF     +       ∑ C VF  +  NTVF          > 2,16

    ∑ C T     NTV          NTV                               ∑ C T          NTV

Há que se respeitar, também, o Inciso I do parágrafo 1º, do artigo 58, que nos diz que a soma total dos créditos dos votos favoráveis (independentemente da classe a qual pertencem) deve ser superior a metade dos créditos em questão. Disso depuramos a seguinte fórmula:

AP= NTCF   >  0,5

         NTC

Legenda

AP – Aprovação

NTCF – Número Total de Créditos Favoráveis

NTC – Número Total de Créditos
6. SIMULAÇÃO DEMONSTRATIVA[14]

Para exemplificação dos requisitos do artigo 45, trazemos como exemplo a seguinte simulação de Assembléia-Geral de Credores:

6.1. Simulação do artigo 45

Podemos notar que este Plano de Recuperação foi aprovado em todas as categorias. Os credores com garantias reais votaram de forma próxima, mas ainda assim com a maioria dos fotos favoráveis (seis favoráveis e quatro contrários), mas o valor dos créditos a que fazem jus os votantes favoráveis(R$237.200,00) supera amplamente os votos dos contrários(R$62.800,00), por tanto, esse plano satisfaz plenamente os requisitos do artigo 45 e estaria aprovado em sua Assembléia-Geral de Credores, como poderemos observar nos cálculos a seguir:

Credores Trabalhistas

AP =    8    = 0,8  >  0,5

10

Credores com Garantia Real

AP =    6    = 0,6  >  0,5

10

AP =  84.000,00       = 0,84  >  0,5

100.000,00

Credores Quirografários

AP =    7    = 0,7  >  0,5

10

AP =  76.800,00       = 0,768  >  0,5

100.000,00

AP =      84       +     6          +       76.8    +    7      +       8            = 3,708 > 2,5

   100            10                  100              10             10

3

6.2. Simulação do artigo 58

Já nesta simulação, os credores trabalhistas e os quirografários satisfazem os requisitos do artigo 45, mas os credores com garantia real não, mas satisfazem o artigo 58, inciso II.

Todavia, esse Plano preenche os requisitos do artigo 58, inciso III, pois a classe que negou o pedido de aprovação (ou seja, aqueles com garantias reais) teve favoráveis 38,8% dos votos, o que supera o exigido de 33,3% (ou ⅓), bem como a somatória do total de votos é de 40%, o que satisfaz também a condição imposta.

Devemos observar também os requisitos do inciso I do artigo 58. Nesta simulação, o total dos créditos passivos somaria R$ 300.000,00, portanto, sua metade equivaleria a R$ 150.000,00, a soma de todos os créditos dos votos favoráveis, independentemente das classes, foi de R$ 192.000,00, preenchendo, desta maneira, o exigido no artigo em pauta.Assim, este Plano deveria, também, ser aprovado.

Assim, com a aplicação das fórmulas vistas, podemos notar que se cumprem as condições para a aplicação do artigo 58, como vemos a seguir:

Credores Trabalhistas

AP =    8    = 0,8  >  0,5

10

Credores com Garantia Real

AP =    4    = 0,4  >  0,333

10

AP =     38.800,00       = 0,388  >  0,333

100.000,00

Credores Quirografários

AP =    7    = 0,7  >  0,5

10

AP =  76.800,00       = 0,768  >  0,5

100.000,00

Total de Créditos

AP=   192.000,00  = 0,64 >  0,5

300.000,00

A Expressão seria:

AP =   76.800,00    +    7      +   8     +     38.800,00      +    4       = 3,068  > 2,16

 100.000,00        10         10            100.000,00            10

[1] Artigo criado por Alan de Macedo Simões. O autor é graduado em Letras Português e Espanhol, Membro do Grupo de Pesquisa em Política jurídico-fiscal e graduando em Direito pela PUCPR.

[2] A Assembléia-Geral de Credores é a reunião de todos aqueles que possuem passivos com a empresa. Suas atribuições estão estabelecidas pelo artigo 35, que estão divididas em dois momentos; primeiramente, em face de Recuperação Judicial, suas atribuições são deliberar: aprovar, rejeitar ou modificar o Plano de Recuperação Judicial; constituir o Comitê de Credores, escolher seus membros e suas substituições; analisar o pedido de desistência do devedor (nos moldes do artigo 52, § 4º desta Lei); nomeação do gestor judicial, quando houver o afastamento do devedor; bem como a possibilidade aberta de deliberar sobre outros temas que afetem seus interesses. Bem como as atribuições do inciso II do mesmo artigo e suas alíneas, que não são enfoque em nosso estudo.

[3] O devedor pode optar por não chamar certos credores para a Assembléia-Geral de Credores, contudo, assume o risco destes, que não forem chamados, pedir sua falência, que, mesmo com a aprovação do Plano de Recuperação pelos Credores presentes, será decretada (nos moldes comuns da Lei, mediante a possibilidade de depósito elisivo não cumprido, etc.).

[4] “Artigo 37, §4º.

[5] Artigo 37, §6º, Inciso I

[6] Concordata – 2 Rubrica: termo jurídico.

Acordo que o comerciante insolvente faz com a maioria ou a totalidade de seus credores, para evitar a declaração da sua falência, obrigando-se estes a conceder-lhe uma dilação de prazo para o recebimento, integral ou não, do que têm direito. Retirado do Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa.

[7] Voto por Cabeça (um homem, um voto), independente de sua quantia de créditos trabalhistas

[8] Os Credores com Garantias Reais votam pelo limite de suas garantias reais, mesmo que o valor expresso de seus créditos seja a maior. Ou seja, se o Credor com Garantia Real tem um crédito de R$ 1.200.000,00 e um bem como Garantia de apenas R$ 1.000.000,00, poderá contar como sendo apenas R$1.000.000,00. Contudo, existe uma discussão, ainda não decidida por nossos Tribunais, de que se o bem dado em Garantia for maior, de que se limite ao valor do Crédito ou pode-se solicitar a consideração dos créditos no valor do bem.

[9] Pode parecer estranho que os trabalhadores votem apenas por cabeça e não por quantidade de créditos, como as demais categorias, a meu ver, isso se dá por que a Recuperação judicial é uma operação de mercado, regulada por interesses mercantis. Logicamente, os trabalhadores têm uma forte tendência a lutar pela preservação da empresa e conseqüentemente, preservação de seu vínculo trabalhista, por isso, sua opinião de ser encarada com parcimônia, tendo em vista que ele parte do pressuposto de sempre aprovar o Plano de Recuperação.

[10] Entenda-se aqui a intenção expressa no artigo 47 que é: “Artigo 47. A Recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

[11] A referência a que se faz no §2º é para que não haja pressão e ou retaliação, ou ainda alguma espécie de mora em função da manifestação contrária ao Plano, mas este é um quesito que deve ser analisado casuisticamente, em cada Plano de Recuperação, situação que não nos interessa no momento.

[12] Tais fórmula são meras deduções lógicas (e não matemáticas, pois não cumprem a correta nomenclatura matemática e nem as regras de combinações) e estão assim expressas para facilitar o entendimento e o cálculo de créditos que sejam mais complexos e ou que possuam valores muito fracionados.

[13] O valor posterior ao símbolo de maior (2,33) se refere a soma do valor de 0,5 de cada quota (0,5 em relação aos créditos, mais 0,5 em relação ao número de votos) das duas classes aprovantes, mais o fator de um terço da classe rejeitante.

[14] Sabemos que na prática da vida empresarial, os credores com garantia real (comumente bancos e financeiras) não fariam créditos com garantia real de valores tão baixos, bem como, dificilmente, seria em quantia de 10, estes credores. Contudo, assumiu-se o valor hipotético de sempre manter dez votantes e a somatória de seus créditos sempre ser de R$100.000,00 por assim facilitar a visualização e entendimento. Contudo, as fórmulas expressadas valem para valores efetivos e reais, independente de seu fracionamento.